Cámara
Nacional Criminal y Correccional
sobre aborto
provocado
Frías, Natividad. 26/08/1966 -
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, agosto 26
de 1966.- "Si puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya
causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base
de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido
el hecho en ejercicio de un cargo oficial".
El Dr. Lejarza
dijo:
Antes de entrar en la materia de este
plenario casi debido a mi ya vieja obstinación, quiero dejar sentado que, como
juez, estoy inalterablemente dispuesto a condenar, cuando fueren de mi
incumbencia, todos los delitos previstos en las leyes
represivas.
Lo que no empece a que ponga mi mayor
empeño en fustigar ciertas desviaciones injustificadas. El art. 88 CPen. se
aplica exclusivamente a las menesterosas a quienes la sociedad les cobra su
altruista socorro hospitalario entregándolas convictas de ese
delito.
El art. 165 Cód. de Procedimiento
Criminal impone la obligación de denunciar cuando son atendidas las víctimas de
"envenenamiento y otros graves atentados personales...", y de indicar "en cuanto
fuere posible, los nombres y demás circunstancias que pueden importar para la
averiguación de los delincuentes".
Este artículo está perfilado y
circunscripto en el 156 CPen. que ha absorbido, por serle propia, la materia del
167 procesal.
La cuarta disposición atinente es la del
art. 277 inc. 6 CPen. que conmina como encubrimiento "dejar de comunicar a la
autoridad las noticias que tuviere de la comisión de algún delito, cuando
estuviere obligado a hacerlo por su profesión o
empleo".
Todos los artículos citados, únicos
pertinentes, hacen llamativa gala de excepciones y reservas. Ya vimos que el
art. 165Cód. de Procedimiento obliga a denunciar cuando son atendidas las
víctimas y, en cuanto fuere posible, dar las otras informaciones. El
subsiguiente art. 167 hace una expresa excepción cuando "las personas
mencionadas hubieran tenido conocimiento del delito por revelaciones que les
fueron hechas bajo secreto profesional".
La reserva del art. 277 inc. 6 CPen.,
pareciera destinada, en lo que respecta a los del arte de curar, a una cierta
categoría de profesión o empleo concomitante con el desempeño de la función
pública, pero ya veremos que esta odiosa distinción no es legítima y que ese
deber es simplemente el impuesto por el ya mencionado art. 165 para esta clase
de personas.
Y sobre el art. 156 CPen. que conmina la
revelación "de un secreto cuya divulgación puede causar daño" cuando no medie
"justa causa", habré de decir, como tantas otras veces, que esta causa es
exclusivamente legal. Es decir, que solamente una ley puede eximir de guardar el
secreto debido, convirtiendo en obligación su
quebranto.
En ningún caso el simple interés público
puede llegar a ser la causa justa porque ese interés jugaría siempre dando al
traste con todos los secretos. Nada justificaría la reserva del sacerdote o la
del abogado o la de cualquier otro profesional y no la de los versados en el
arte de curar, puesto que la confesión o el conocimiento que éstos obtienen
están generalmente condicionados por un mayor y más urgente
apremio.
El art. 18 CN. dice que "nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo", y una forma larvada, cruel e innoble de
conculcar el precepto es utilizar el ansia vital de la abortada para la denuncia
de su delito, delito éste conocido o por una confesión que le ha sido
prácticamente arrancada, o por un estado de desvalimiento físico y espiritual no
aprovechable para esos fines, como no lo es tampoco el empleo de drogas, por
ejemplo.
"Justa causa" es la del médico cuando
atiende ciertas enfermedades contagiosas, pero las razones habidas por el
legislador son otras. Debe considerarse que el primer beneficiario es el enfermo
mismo, porque se supone que en un lazareto ha de recibir mejor atención que con
tratamiento ambulatorio; el segundo beneficiado son sus familiares expuestos al
contagio por la convivencia, y el tercero, la sociedad que en este caso se
confunde con el ajetreado interés público.
Es increíble que las gentes, en general,
y los funcionarios y magistrados judiciales, en particular, piensen que los
legisladores no pueden expresar con claridad sus pensamientos. Si quisieran que
los médicos y sus acólitos o ayudantes denuncien en todos los casos a los
delincuentes que asistan cualquiera sea la forma en que conozcan el origen de su
mal ¿por qué no establecerlo sin ambages?
En mi concepto todo el régimen
procesal-penal que rige la institución del secreto médico oscila entre dos
extremos: 1. el de la denuncia obligatoria prescripta en los términos del art.
165 Cód. de Procedimiento y penada su omisión bajo el rubro del encubrimiento en
el inc. 6 art. 277 CPen.; y 2. la observancia del secreto impuesta por el art.
156 de este código y redundantemente recogida en la disposición del art. 167 ley
formal.
Esta sencilla solución me hace recordar
la fábula del "mons parturiens", y no precisamente porque esté tratando el tema
del aborto...
Las objeciones que sobre otros aspectos
de la cuestión -aparecidas en JA del 12/11/1962 (LL 108-740)- me hicieron
distinguidos colegas, las contesté en la causa 3190 de la sala 1ª, resuelta el
28/4/1964 y aparecida en JA del 9/7/1965. Allí remito a mis tolerantes lectores
para no alargar inmoderadamente este voto con su
transcripción.
El ejercicio de un cargo oficial no
releva de cumplir con el deber de guardar secreto. A este efecto me parece
suficiente remitirme a la resolución de la causa de Cámara publicada en LL
115-711, donde hice mayoría con los Dres. Rassó y
Millán.
En anteriores votos también he dicho
hasta el cansancio que no puede instruirse un sumario sobre una denuncia
delictuosa porque el ordenamiento legal es hermético y no consiente su propia
violación.
Además, el interés público no podría
justificar este inhumano dilema: o la muerte o la
cárcel.
Aquí debiera terminar mi exposición si
no fuera que mi situación de primer votante me obliga a prever toda clase de
objeciones y, como el Quijote, "entrar con ellas en fiera y desigual
batalla".
Hay cierto pensamiento jurídico
vernáculo que prescinde de la manera como llega a la autoridad el conocimiento
de un delito porque no existen en el código procesal formas sacramentales para
la iniciación de un sumario. Conocido un delito de acción pública, ésta se
encuentra en condiciones de ser ejercida.
En virtud de tal premisa se concede
incluso que el denunciante haya violado el secreto profesional y cometido el
delito previsto y penado en el art. 156 CPen., pero se agrega que tal no empece
al ejercicio de la acción contra la abortante por hallarse incursa en el delito
del art. 88 mismo código.
En contra de esta manera de considerar
el problema he pensado siempre que cuando la ley no quiere la comisión de un
hecho y lo conmina, tampoco quiere otras consecuencias que no sean la pena, la
indemnización de los daños producidos, etc. Si no obstante la admonición legal
esas otras consecuencias sobrevienen, la ley resulta doblemente violada: la
primera vez por el médico infidente; la segunda, por quienes enterados de lo que
la ley no quiere, la aplican en contra de la víctima de esa infidencia. Esta
segunda violación determina la insanable nulidad de lo
actuado.
En los casos previstos en el art. 72
CPen. si la acusación o denuncia no fuere hecha en las condiciones allí
establecidas, y no obstante siguiere el proceso por ignorancia de la defensa e
inadvertencia de los magistrados intervinientes, éste será inexorablemente nulo,
aunque ya no puede invocarse la razón habida por la ley para instituir la acción
de instancia privada: el respeto de la esfera íntima, la cual estaría ya
gravemente vulnerada por el "strepitus fori".
Con motivo del delito de resistencia a
la autoridad puede presentarse una situación similar cuando el funcionario no
actúe en el ejercicio legítimo de sus funciones y el particular resista la orden
impartida contra él. Alguna corriente en Italia se pronuncia en favor de la
autoridad cuya orden no se puede discutir (una especie de "solve et repete"
absurda y pretorianamente aplicada a la libertad de las
personas).
A esto contesta enérgicamente Carrara en
los párrs. 2765 y 2778 de su programa, citado por Soler, "Derecho Penal
Argentino", t. V, p. 108, el cual le hace decir con elegancia que "cuando un
funcionario incurra en abuso, sería preciso condenar a un tiempo a los dos
sujetos, uno por abuso de autoridad y otro por resistencia a la autoridad
abusiva". En el ya citado párr. 2765, Carrara les pregunta a los sostenedores de
tamaña incongruencia si lo dicen "seriamente o por hipocresía", y después de
suponer una tal sentencia inquiere sobre su moral. En el otro, el 2778, califica
de "monstruosa combinación la declaración conjunta de culpabilidad del oficial
público y del ciudadano que se le resistió".
Como curiosidad destaco que Soler,
ibíd., comenta que "esa posibilidad no escandalizó a la C. Crim. y Corr." en
Fallos 1:71, aunque luego reconoce que ya no es el criterio de este
tribunal.
Desgraciadamente no es tampoco ésa la
única vez que se ha incurrido en interpretaciones de la misma naturaleza, dicho
sea esto con el mayor respeto.
Voto por la negativa, dejando
expresamente a salvo que la exención de proceso alcanza sólo a la
abortante.
El Dr. Pena
dijo:
El problema procesal tiene un
sobrentendido presupuesto cuya solución es decisiva: resolver la colisión de
deberes impuestos al profesional.
Entre nosotros no existe, como en la ley
italiana, la obligatoriedad incondicionalmente fijada a los médicos de denunciar
todo caso de aborto, sea o no sospechoso de delito (ver Maggiore, G., "Derecho
Penal", t. III, p. 320; Manzini, "Tratado de Derecho Penal", 10, 63, entre
otros), por lo cual la cuestión debe enfocarse en el plano "rigurosamente
objetivo de la antijuridicidad y de los motivos que la excluyen" (Jiménez de
Asúa, Luis, "Tratado de Derecho Penal", t. IV, p. 418) y parece que "en estos
casos, el derecho no tiene más solución que la de sacrificar uno de los dos
bienes en conflicto" (Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", t. IV, p.
121).
Si se acepta este punto de partida la
solución habrá de ser buscada en la propia ley y del conjunto de normas que
establecen la obligatoriedad de la denuncia debe "sin embargo quedar excluido el
caso en que ese conocimiento del delito se hubiera obtenido por revelaciones que
le fueren hechas bajo el amparo del secreto profesional", conforme a expresa
prescripción del art. 167 CPPN. Esta excepción, que significa una prohibición de
denunciar y, por ende, limitativa tanto de la imposición como de la facultad
para hacerlo se explica desde el punto de vista sustancial porque la violación
de ese secreto está expresamente prevista como delito por el art. 156 CPen.
(Clariá Olmedo, Jorge A., "Derecho Procesal Penal", t. III, p.
38).
Lo dicho hace innecesario diferenciar si
el secreto fue exigido, como lo sostienen Eusebio Gómez ("Tratado de Derecho
Penal", t. III, p. 436) y Alfredo J. Molinario ("El secreto profesional de
quienes ejercen el arte de curar y la obligación de denunciar delitos", en
Revista de Derecho Procesal, 1944, p. 398 y "Derecho Penal" -comp. Toscano-, p.
399), pues de todas maneras, la culpable intervención que tuvo la autora o
consentidora de aborto es noticia que el médico recibió en razón y ejercicio de
su profesión, y como tal se encuentra bajo la tutela de la prohibición. Aceptar
la validez de las manifestaciones incriminatorias que el confidente pueda hacer
respecto de su asistida lleva a la pérdida de las garantías que para ella
representa el deber del secreto reglado. "Para el médico, en efecto, la
abortante es antes que nada una paciente a la que está obligado a asistir y
procurar curación; obligarle, en tales condiciones, a denunciar a su propia
cliente, sobre recargar su conciencia y constituir una flagrante violación del
secreto profesional, redundaría a buen seguro en grave perjuicio y riesgo de las
asistidas, pues muchas de ellas, ante el fundado temor de que la consulta médica
sirviere de antesala a la prisión y al deshonor, preferirían ocultar su estado o
seguir entregadas al arbitrio de comadres o curanderos" (Quintana Ripollés, A.,
"Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal", t. I, p.
520).
Contesto negativamente al cuestionario
que se nos propuso a fs. 53, y con el alcance del voto del Dr.
Lejarza.
Los Dres. Rassó y Negri adhirieron al
voto precedente.
El Dr. Amallo
dijo:
En la causa 4063 de la sala 1ª, sostuve,
juntamente con el Dr. Lejarza, que no podía instruirse sumario criminal en los
casos en que se dieran las circunstancias que hacen, ahora, a la materia de este
plenario.
Aunque los jueces de Cámara que me
preceden en orden de sorteo han agotado prácticamente los argumentos con que
podría sustentar mi criterio, que es el de entonces, el carácter de mi voto en
aquella ocasión, con el que se logró mayoría en la sala, me impone,
consecuentemente, con las razones allí expuestas, la obligación de insistir en
ellas, aun con desmedro de una razonable brevedad.
Debo así volver nuevamente sobre el
problema que crea la obligación de mantener el secreto profesional, cuya
violación pune el art. 156 CPen., frente al deber de los médicos de hacer
conocer al juez competente, al Ministerio Fiscal o a funcionario de la policía,
los envenenamientos y atentados graves, en los cuales hubiesen prestado los
socorros de su profesión, en orden a lo dispuesto por el art. 165 Cód. de
Procedimiento.
En principio, de la sola lectura de
ambos textos legales, se infiere su particular antagonía, pero un estudio más
detenido nos lleva a otra conclusión, si se los analiza también con el art. 167
el último de los códigos nombrados.
Esta última disposición legal exime de
la obligación de la denuncia, a los médicos, cirujanos, etc., intervinientes,
cuando los mismos hubieran tenido conocimiento del delito, por revelaciones que
les fueron hechas bajo el secreto profesional.
Es necesario, ante todo, entender
claramente cuál es el secreto y cuáles esas revelaciones. No podemos admitir, de
manera alguna, que la ley exija que la reserva haya sido solicitada en forma
expresa. El enfermo que busca los auxilios de un médico piensa que lo hace con
la seguridad de que sus males no serán dados a conocer, porque el secreto más
estricto los ampara. Es algo sobreentendido, que no es necesario renovar en cada
visita o asistencia. Pensar otra cosa sería como admitir que los fieles que se
acercan al confesionario, en busca de alivio a su conciencia y de perdón a sus
pecados, tendrían que requerir esa misma reserva al confesor. Ello sería
sencillamente absurdo, puesto que, como lo destaca el Dr. Sebastián Soler, el
secreto es el mismo, sea o no comunicado o
advertido.
Para el autor citado, la regla en estos
casos es la reserva, que se impone siempre, incluso en los casos del art. 165,
porque para que se esté obligado a denunciar es necesario que no se trate
justamente de un secreto. Contra lo que comúnmente se supone, no existe para el
médico lo que el mismo Soler llama "zona de facultad"; en los casos del art. 165
debe denunciar siempre que no haya secreto o callar si lo hay (autor cit.,
"Derecho Penal", t. IV, p. 132).
La aparente oposición entre ambas
disposiciones legales, debe interpretarse en el sentido de que quien recurre a
un médico por una afección autoprovocada, aun delictuosa como el aborto, goza de
la seguridad de que su secreto no será hecho público; en cambio, no ocurre lo
mismo cuando el atentado lo ha producido un extraño, desde que esa acción es
extraña a la relación existente entre el médico y el enfermo, que es la amparada
por la ley. En estos casos el facultativo debe denunciar el hecho delictuoso
ejecutado por terceros, salvo en casos como los de los delitos contra la
honestidad, en que la viabilidad de la acción depende de la instancia privada,
para cubrir los riesgos del "strepitus fori".
Es verdad que podría hacerse la
distinción entre los médicos que ejercen su profesión en forma privada y los que
lo hacen con el carácter de empleados o funcionarios públicos, cuya conducta
frente al conocimiento del hecho delictuoso podría estar reglada por el art. 164
Cód. Procedimiento y a los cuales no se referiría el art. 167 mismo
código.
El planteo es, a mi juicio, más aparente
que real, desde que la ley, en el primero de los textos citados, no pareciera
haber incluido al médico, incluyéndolos, en cambio, de manera específica en el
art. 165. En esta dualidad funcional -médico y funcionario- predominan
necesariamente factores de índole profesional que se originan en normas morales
y jurídicas que rigen el ejercicio de la medicina, como profesión, en la que
está interesado el orden público.
Por otra parte, una solución contraria
nos llevaría al absurdo de admitir que un mismo médico estaría o no obligado por
el secreto profesional, según actuara en su consultorio particular o en la sala,
gabinete o dispensario público. De hecho nos encontraríamos frente al irritante
distingo entre el enfermo que cuenta con medios para su asistencia privada y el
que, por no contar con ellos, necesita concurrir a un hospital oficial. Para
unos no podría admitirse la denuncia, para los otros tal denuncia sería
obligatoria y de esa manera el art. 16 CN. sería letra muerta y la igualdad ante
la ley un precepto caduco. El simple planteo de esta discriminación nos
demuestra la enormidad del absurdo en ella
contenido.
Debo también agregar que si los médicos
y demás profesionales en el arte de curar, no pueden ser admitidos como
testigos, de acuerdo con el inc. 5 art. 275 Cód. Procedimiento, para deponer
sobre hechos que por razón de su profesión les han sido revelados -y aquí no se
hacen distinciones de ninguna especie-, lógico es pensar que tampoco puedan
denunciar esos mismos hechos, desde que en ambos casos la "ratio legis" es la
misma.
Asimismo, el problema ofrece a su vez un
aspecto, que, desde el punto de vista de nuestro orden jurídico, asume
primordial importancia. Si una mujer busca el auxilio médico porque se siente
herida en su organismo, a veces con verdadero peligro de muerte, lo hace
desesperada, acosada por la necesidad, forzada a ello contra su propia voluntad.
Su presencia ante el profesional en el arte de curar, para tratar un aborto, que
si bien provocó, ahora no puede controlar, en sus últimas consecuencias, implica
mostrar su cuerpo, descubrirle en su más íntimo secreto, confesar su delito,
porque su actitud resulta una confesión al fin. Entonces es cuándo cabe
preguntarse si alguien tiene el derecho de burlarla, haciendo pública su
conducta, violando, con su secreto, otra vez una garantía constitucional, que
enunciada en el art. 18 ley suprema, establece de manera indubitable que nadie
está obligado a declarar contra sí mismo, y no podría negarse que en tales
casos, la obligación es urgida por el derecho a
vivir.
Por último, tampoco encuentro colisión
entre la obligación de los médicos, parteras, enfermeras, etc. de mantener el
secreto profesional en estos casos, con lo dispuesto por el art. 277 inc. 6, que
sanciona por el delito de encubrimiento a los que dejaran de comunicar a la
autoridad las noticias que tuvieren acerca de la comisión de un delito, cuando
estuvieren obligados a hacerlo por su profesión o empleo. Las razones de que he
hecho mérito anteriormente, demuestran, a mi entender, que aquellos
profesionales no sólo no están obligados a denunciar los casos de aborto
provocado por la propia paciente, sino que la denuncia invade la órbita de lo
ilícito. Tal conclusión me exime de otros
argumentos.
Si la denuncia a que he venido
refiriéndome no ha podido formularse, por contrariar disposiciones legales de
indudable aplicabilidad y normas de conducta que constituyen el fundamento moral
de una profesión que, como la medicina, tan íntimamente está ligada al orden
social del país, dicha denuncia no puede servir de base a proceso alguno contra
la denunciada.
Por estas razones y lo expuesto por los
Dres. Lejarza y Pena, voto contestando
negativamente.
El Dr. Millán
dijo:
Mi respuesta será afirmativa porque
ninguna norma procesal puede prevalecer sobre las de carácter
penal.
Las primeras son de orden local,
mientras que las segundas pertenecen a la Nación, por mandato expreso de la
Constitución Nacional (art. 167 inc. 11).
Las provincias han delegado en el poder
central la facultad de dictar el código penal, por lo que no puede pensarse que
se hubieran reservado, de acuerdo con el art. 104 Carta Fundamental, ni un ápice
de esa materia (salvo la excepcional situación del art. 32 de la
misma).
Pues bien, el Estado federal ha dictado
el código represivo y en el mismo se incrimina el aborto de la mujer, causado
por ella o consintiendo en que otro se lo cause (art. 88
CPen.).
En la oportunidad de su sanción se
contemplaron todas las teorías desincriminatorias del aborto y se las
rechazó.
De manera, pues, que las jurisdicciones
locales, por ley procesal, no podrían llegar, ni siquiera de modo indirecto, a
soluciones que a la postre significarían enrolarse en posturas
desincriminatorias.
El delito de aborto es de acción
pública, también por mandato del CPen. (art. 71), por
exclusión.
No sería correcto, por repugnante a la
Constitución Nacional, que una provincia, por vía de una disposición parecida y
aún más extrema que el art. 167 Cód. Procedimiento Criminal, conllevara, en los
hechos, una verdadera desincriminación del aborto de la madre. Es sobradamente
conocido que un obstáculo legal contra la represión de un delito es tan
eficiente para impedir su castigo como una verdadera
desincriminación.
En el caso particular de la presente
convocatoria diré, como en oportunidades precedentes, que la ley argentina no
coloca a la mujer embarazada en ningún "dilema" cuando incrimina el
aborto.
La coloca siempre, casada o soltera, en
la alternativa de conservar o perder la vida naciente que lleva en su
seno.
Es en este instante en el que debe
ubicarse el problema y no en el subsiguiente a la ilícita maniobra
abortiva.
Naturalmente que me estoy refiriendo a
la mujer que ha abortado con su consentimiento, incriminada en el art. 88 CPen.,
y sus cómplices en el art. 85 inc. 1.
Las frecuentes víctimas de aborto no
querido no son, como es lógico, castigadas en modo alguno y muy bien que se
cuidan de hacerlo saber a comadronas, médicos y
policías.
No deben ser confundidas con aquellas
que acceden por conveniencia (su comodidad, tranquilidad social o seducción),
puesto que la ley ha escogido -muy bien por cierto- entre ambos valores y se ha
quedado con el de la preservación de la maternidad y la vida
naciente.
Digo esto en afirmación del loable
criterio escogido por la ley, que no ha desincriminado el aborto, desechando los
argumentos de crítica social materialista que se le oponen y no porque el juez
de Cámara del primer voto confunda las situaciones.
Pero viene al caso, además, por lo
siguiente: la ley ha escogido la solución incriminatoria porque ha considerado
que la "vida" en gestación en el materno claustro es un bien jurídico superior a
todo otro, como serían el desamparo y repudio de la madre soltera, sus reales y
verdaderos padecimientos de orden familiar y social, la muy corriente penuria de
ella y el hijo inocente, aun la miseria y el repudio de
ambos.
Pues bien, si ello es así y lo es
frecuentemente ¿pudo haber querido la ley evitar el mal menor del procesamiento
a la madre que se burló de la ley natural de la maternidad y de la ley positiva
de la incriminación del aborto?
Por cierto que no. De lo que deriva esta
conclusión bien clara: es justa causa de revelación de un aborto cuando éste
haya sido obtenido mediante maniobras que la ley represiva
castiga.
La cuestión de la figura penal del art.
156 es ajena al plenario. La procedencia del castigo de la revelación del
secreto profesional será examinada en cada caso de acuerdo con la adecuación del
concretamente querellado a las exigencias del tipo penal. Pero no debe olvidarse
que una de ellas es que la revelación se haga "sin justa causa". Para mí, la que
plantea la convocatoria sería, en principio, justa
causa.
Con lo que se acabaría todo el
enfrentamiento de dos disposiciones penales, sin olvidar que la de la violación
de secreto es de acción privada (art. 73 inc. 3
CPen.).
No se hable de la causa legal de
justificación del art. 34 inc. 3 CPen., en el caso de la mujer que debe optar
entre procurarse asistencia médica o correr un riesgo para su salud o para su
vida, porque el estado de necesidad juega únicamente en los supuestos en que el
causante del mal haya sido extraño al mismo y la mujer que causa su aborto o
consiente en el que le provoca otro no es extraña al resultado expulsión o
muerte violenta del feto.
Debo hacer ahora algunas anotaciones
circunstanciales: cuando en el plenario "Seni", sobre coexistencia de los
delitos de entrega de cheque sin provisión de fondos y exigencia dolosa de
cheque voté como lo hice y dije lo que dije, se enfrentaban dos normas de igual
jerarquía constitucional, los arts. 302 y 175 inc. 4 CPen. Aquí se enfrentan
disposiciones de carácter penal y procesal.
Si en algún otro caso, como en el del
proceso "Olivera, Mario A. y otros", sostuve algo aparentemente contradictorio
con lo que aquí siento, lo hago tras larga deliberación; pero, recalco, la
contradicción es más aparente que real, porque las situaciones son
diferentes.
El secreto profesional del sacerdote y
el del abogado son muy distintos a los del médico oficial. El sacerdote no es
funcionario público y, cuando lo es, el pecador no acude a él en tal carácter
sino exclusivamente en el de sacerdote. El abogado cumple con la misión
constitucional de la defensa jurídica (art. 18
CN.).
Bueno sería que el encargado de
asistencia legal saliera a revelar lo que supo a raíz de su elevado ministerio,
porque prestaría a la contraparte, particular o acción pública, elementos que
hacen o pueden hacer a la defensa individual.
De otra parte, nadie condena a la cárcel
o al suicidio a la abortante, porque todo es cuestión de que no revele, ella, su
asentimiento a las maniobras abortivas o individualice al que se las produjo. Y
con esto se acaba la espinosa cuestión. Ni ante el profesional del arte de
curar, ni ante el juez, ni ante nadie, está obligada a declarar contra sí misma.
Pero si lo hace, deberá atenerse a las consecuencias de cualquier confesión
judicial o extrajudicial.
El Dr. Munilla Lacasa
dijo:
La formación de sumario en delitos de
acción pública no puede omitirse y entiendo que por esta vía, so capa de fijar
doctrina, no corresponde, así y por anticipado, resolver lo contrario, ya que la
ley represiva nos manda la persecución y represión de los delincuentes (art.
274.
Normalmente la denuncia es facultativa,
pero resulta obligatoria en el caso que nos ocupa; doblemente obligatoria si
además de funcionario es médico, etc. (arts. 164, 165 y 166 Cód. Procedimiento
Criminal y 277 inc. 6 CPen.).
Igualmente resulta imperativa la
declaración testimonial (arts. 273 Cód. Procedimiento Criminal y 243, CPen.) y
en ambas hipótesis, a diferencia del caso del art. 72 CPen., que preceptúa algo
distinto, la valoración en punto al aspecto incidental de la culpa y de la justa
causa a que se refiere el art. 156 ley de fondo, estaría condicionada por el
art. 167 ley de rito. Es por el juego de esos principios que habría de juzgarse,
si se querellara; lo que persuade sobre la imposibilidad de infringirlo por
parte de quien dice lo que la ley le ordena no
callar.
En suma, estas breves consideraciones,
las muy convincentes del Dr. Millán cuya conclusión suscribo y lo dicho por el
Dr. Frías Caballero, "in re": "Olivera, Mario A. y otros" (JA del 2/10/1965 [LL
115-711]) me convencen de que debe hacerse sumario. Por tanto, voto por la
afirmativa.
El Dr. Fernández Alonso
dijo:
La cuestión planteada es de naturaleza
pura y exclusivamente procesal.
De existir una excusa absolutoria a
favor de la imputada de haberse causado su propio aborto o consentido en que
otro se lo causase, deberá ser resuelta en su oportunidad por el juez que
entiende en la causa; pero no es ésta la ocasión para juzgar dicha conducta, ni
es éste el tribunal para decidir ab initio si afrontó un grave peligro para su
vida y enfrentó un dilema crucial. Ello no puede impedir la formación del
sumario y el procesamiento de la abortante.
En oportunidad de votar en la causa "C.
M. E. y otros" del 3/4/1962, publicada en LL 109-740, dije: "En cuanto al
mencionado `estado de necesidad' y `no exigibilidad de otra conducta', son
principios que deben sólo aplicarse a la comisión de un delito, pero
técnicamente resultan inadecuados para resolver el problema de morir a las
puertas del hospital o exponerse a ser denunciada por un hecho criminal cometido
antes. Igual dilema se le presentó a la mujer entre la vida de su hijo y el
ocultamiento de su gravidez, y prefirió sacrificar el feto; después debió elegir
entre la vida propia y el proceso y optó por éste. Creo que en la escala de
valores eligió mal la primera vez y bien la
segunda".
Ratifico plenamente este punto de vista,
y sin la menor hesitación doy mi voto por la
afirmativa.
El Dr. Vera Ocampo
dijo:
Tanto se ha insistido en opiniones
precedentes en acordar tratamiento preferente, si no exclusivo, al estudio de
problemas no comprendidos en el cuestionario propuesto que por mi parte me
siento obligado a expresar que ajustaré mi respuesta condicionándola
rigurosamente a los claros términos en que ha sido formulado el tema,
consistente en determinar si procede instruir sumario criminal en contra de la
mujer que haya causado su propio aborto o consentido a que otro se lo causare
sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que
haya conocido el hecho en ejercicio de un cargo
oficial.
De acuerdo con los textos legales
repetidamente recordados con anterioridad por los jueces preopinantes que
deliberadamente omito mencionar una vez más, no ofrece ninguna dificultad
advertir, por necesaria gravitación del principio general regulador de la
formación del proceso penal, que es obligatorio instruir sumario cuando un
funcionario público profesional en el arte de curar denuncia un aborto provocado
por la propia mujer o consentido por ella del que hubiera tenido conocimiento en
el ejercicio de sus funciones sin serle revelado por la misma, porque resulta de
toda evidencia en la hipótesis que se trata de un caso ordinario de denuncia de
un delito de acción pública.
La dificultad, aunque sea sólo aparente,
está en dar con la respuesta correcta al problema que se plantea cuando el
funcionario denunciante conoció la existencia del aborto por noticia
proporcionada por su autora a fin de obtener asistencia médica. Como el deber de
guardar secreto dispuesto por la ley en tales condiciones tutela la libertad
individual inviolable de quien lo ha confiado -en su forma más íntima- priva
sobre la obligación genérica de denunciar el posible delito, a tal punto que
impone considerar jurídicamente inexistente una denuncia semejante y, en su
consecuencia, ineficaz en absoluto para la formación de sumario criminal
respecto de ella. Así dejo expresada mi opinión.
El Dr. Prats Cardona
dijo:
Pienso, como el Dr. Vera Ocampo, que la
respuesta al temario debe concretarse según los términos en que ha sido
planteado y que lo circunscriben a una cuestión procesal. Por consiguiente, la
clave del problema radica en los alcances que se asignen a los arts. 165 y 167
Cód. Procedimiento Criminal, vigente para la justicia
nacional.
Sin dejar de reconocer que la
conciliación entre ambos dispositivos legales ofrece serias dificultades, dando
así origen a las dispares interpretaciones, doctrinarias y jurisprudenciales,
sustentadas, por mi parte, entiendo que el criterio más prudente, razonable y
correcto es considerar que el art. 165 establece, como norma general, la
obligatoriedad de la denuncia para los profesionales del arte de curar que, en
su ejercicio, hayan tenido noticia de algún hecho delictuoso, salvo la excepción
que de tal modo la llama el art. 167, en el caso que la propia víctima del
delito lo revelare bajo el sigilo del secreto profesional, que consagra el
juramento hipocrático y cuya inobservancia sanciona el art. 165 CPen., con igual
salvedad de la "justa causa".
No se trata de hacer un juego de
palabras, sino de ajustarnos estrictamente a la ley. Por esto, invertir el
carácter restrictivo del art. 167 para acordarle un sentido generalizante, sobre
la base de consideraciones sociológicas o sentimentales, por muy respetables y
generosas que aparezcan, será siempre extramuros de "lege lata". Y la solución
ha de buscarse por otras vías atenuadoras como la que contempla el proyecto de
CPen. de 1960 (art. 119).
Señalado, pues, que el art. 167 Cód.
Procedimiento, sólo puede referirse, a mi juicio, en su armónica y lógica
correlación con las demás normas integradoras del ordenamiento jurídico, a las
revelaciones en secreto de la víctima del delito, va de suyo que en los casos de
aborto provocado o consentido por la madre, ésta no asume tal calidad, sino la
criatura por nacer, que no era persona futura y sí una realidad viviente (art.
63 CCiv. y nota del codificador).
Permítaseme que proponga un claro
ejemplo: una mujer con el propósito de eliminar el hijo que engendra se interna
en un sanatorio, clínica u hospital, ya sea público o privado, y allí se
provoque o haga provocar por tercero su aborto, manifestando luego que la
criatura nació muerta. Los únicos que saben la verdad de lo ocurrido son los
médicos, enfermera, etc., del establecimiento, quienes tomaron conocimiento de
ello por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte. ¿Están o no
obligados, en esas condiciones, a denunciar el
hecho?
La respuesta me parece tan obvia que
omito explicitarla.
No se invoque, por fin, el remanido
argumento de que la amenaza de ser denunciada coloca a la abortante ante el
dilema de arriesgar su vida o perder su libertad. Todas las cosas tienen un
precio que hay que pagar cuando el motivo determinante que las causa no ha sido
extraño a la propia conducta. Y la culpabilidad es un peso que cada cual debe
cargar personalmente, tarde o temprano.
De ahí mi categórico voto por la
afirmativa.
El Dr. Black
dijo:
Creo, como el Dr. Prats Cardona, que
puede y debe instruirse sumario sobre la base de la denuncia efectuada por un
profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su
cargo oficial y ello en cumplimiento de claras disposiciones procesales que
obligan a los funcionarios policiales a formar causa penal no bien tuvieren
conocimiento de un delito de acción pública (arts. 183, 184 y ss., Cód.
Procedimiento Criminal).
La particular circunstancia de provenir
la denuncia de un médico que haya tomado conocimiento del hecho en el ejercicio
de su cargo, no modifica la relación procesal, porque la ley les ha impuesto a
los profesionales del arte de curar la doble obligación, de efectuar las
denuncias de la especie en términos perentorios, ya sea en su calidad de
funcionarios públicos o de médicos privados (arts. 164 y 165 Cód. Procedimiento
Criminal) con sólo la excepción prevista en el art. 167 para el caso de haber
entrado en conocimiento por revelaciones que le hubieran sido hechas bajo
secreto profesional.
Es para mí el claro sentido legal, que
adecua el interés de la libertad individual con el de la defensa social, pues de
generalizarse la tesis que postula la nulidad de las actuaciones policiales y
judiciales originadas en la denuncia de un médico en hechos conocidos fuera del
sigilo del secreto profesional, llevaría a la incongruencia institucional de
perseguir por un lado el Estado la criminalidad por intermedio de los órganos de
seguridad y, por otro, a favorecerla, asegurándoles dentro de la mayor impunidad
a los delincuentes su asistencia en los establecimientos públicos, de donde una
vez restañadas sus heridas podrían volver libremente al seno social para
continuar con su quehacer delictuoso. Por ello, voto por la
afirmativa.
El Dr. Romero Victorica
dijo:
El derecho a vivir -que no pierde quien
ha delinquido- y el de no acusarse -que tiene precisamente en aquel caso su
pleno sentido- no deben ser situados en posición de conflicto irreductible. Se
trata de derechos humanos esenciales, y es preciso no sacrificar uno al otro.
Ello está en el interés no sólo del individuo titular de esos derechos, sino
también, al mismo tiempo, en el de la sociedad, que, como sociedad de personas
-solidaria, por tanto, con éstas-, reconoce como lo más valioso del bien común
la vigencia de los derechos esenciales inherentes a la personalidad, y su
primacía incluso sobre la facultad estatal de reprimir los delitos, la cual
tiende a salvaguardar bienes jurídicos y no a allanar los más
fundamentales.
El que nadie está obligado a declarar
contra sí mismo es expresión constitucional de esa primacía. Y es norma de
derecho positivo que conduce directamente a la solución de la cuestión planteada
en esta convocatoria: Si es injusto obligar a quien delinquió a que provoque,
acusándose, su propia condena, es igual y, consiguientemente, injusto condenarla
sobre la base de una autoacusación a la que se vio forzada nada menos que por la
inminencia de perder su humano derecho a sobrevivir a su
delito.
Pero no hay razón -salvo la observancia
que pueda corresponder de la norma del art. 163 Cód. Procedimiento Criminal-
para que los demás responsables queden exceptuados de la regla general de la
represión penal.
Consecuentemente, opino que la siguiente
sería adecuada respuesta al cuestionario planteado: "Debe instruirse sumario
criminal con motivo de aborto provocado o consentido por la propia mujer en
quien se causare, sobre la base de la denuncia efectuada por quien conoció el
hecho en ocasión del ejercicio de la profesión del arte de curar; pero, si lo
supo por noticia procedente de la misma mujer que requirió asistencia, ella no
podrá ser sometida a procesamiento". En tal sentido doy mi
voto.
El Dr. Ure
dijo:
El delito de aborto es de acción pública
y, en consecuencia, debe instruirse sumario cualquiera sea el conducto por el
que la noticia llegó a conocimiento de la autoridad judicial o policial. Si el
profesional incurrió o no en el delito de violación de secreto (art. 156 CPen.)
por la delación de una confidencia, es cuestión ajena al temario propuesto y aun
en la primera hipótesis, parece claro que la comisión de este último delito no
tiene poder excluyente del otro. Adhiero, pues, a la tesis
afirmativa.
El Dr. Argibay Molina, por las razones
dadas por el Dr. Ure, votó por la afirmativa.
El Dr. Frías Caballero
dijo:
La mujer urgida por la necesidad de
asistencia médica a raíz de un aborto provocado por ella misma o por un tercero
con su consentimiento, confronta incuestionablemente (como se ha señalado en
votos anteriores) una grave situación dilemática: o solicita el auxilio médico
para conjurar el peligro en que se halla y entonces se expone a la denuncia del
hecho, al proceso y a la condena criminal, o se resigna incluso a la posibilidad
de perder la vida.
Esta es, a mi juicio (con independencia
de los problemas conexos relativos al secreto médico emergentes de los arts.
164, 165 y 167, Cód. Procedimiento Criminal, en vinculación con los arts. 277
inc. 6 y 156, CPen.), la única cuestión sometida a examen del tribunal a través
del temario de esta convocatoria. A él me reduciré, pues, rigurosamente, en mi
respuesta, sin tocar ningún otro problema cuya discusión no resulta necesaria
para formularla.
Ello sentado, debo decir que mi opinión
es coincidente con la tesis de los camaristas que se han pronunciado por la
negativa con diversos fundamentos atendibles que, en general, comparto y juzgo
inútil repetir aquí. Sólo me interesa destacar uno, fundamental y decisivo,
según pienso, y que emerge del derecho positivo en vigor contenido en una norma
nada menos que de jerarquía constitucional. Me refiero a la suprema garantía de
que "nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo" estampada en el art.
18 CN. Por aplicación de este principio de obligatorio cumplimiento por mandato
de la Carta Fundamental, y sin necesidad de acudir a especie alguna de
aplicación analógica -legal o jurídica- "in bonam partem", pienso que no puede
instruirse sumario criminal en contra de la mujer que haya causado su propio
aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia
efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en
ejercicio de su profesión o empleo (sea este último público, esto es, oficial o
privado).
La mera presencia ante el médico de la
mujer autora o coautora de su propio aborto implica una autoacusación forzada
por la necesidad impuesta por el instinto natural de la propia conservación,
puesto que acude a él en demanda angustiosa de auxilio para su salud y su vida.
No es, pues, posible admitir que una autoacusación de índole semejante sea
jurídicamente admisible para pronunciarse en favor de la prevalecencia del
interés social -si bien indiscutible- de reprimir su delito, con desmedro del
superior derecho humano a la subsistencia y con menoscabo del principio que
informa la norma constitucional citada. Si nadie está obligado a declarar contra
sí mismo -según el derecho vigente-, menos puede estarlo a sufrir las
consecuencias de una autoacusación impuesta por necesidad insuperable. Por
supuesto que lo dicho vale tanto para el caso de que la mujer acuda por sí
misma, como para el supuesto de que sea ella llevada ante el médico por un
tercero.
Va sin decir que el fundamento expuesto
-como igualmente los que se han señalado en votos anteriores coincidentes- se
reduce exclusivamente a la abortante sin rozar para nada la responsabilidad
penal de terceras personas (autores, coautores, instigadores o cómplices) que
queda indemne, y a los que corresponde instruir el proceso respectivo en todos
los casos.
Bastaría con lo dicho para tener por
formulada mi respuesta. No obstante, quiero señalar, por mi parte, que las
complejas cuestiones referentes al secreto médico y sobre todo a su violación en
los términos del art. 156 CPen., no se hallan necesariamente vinculadas al tema
propuesto. Si en algún caso concreto el secreto penalmente protegido ha sido
violado, es cuestión que deberá entonces debatirse, no estando de más recordar
-según con oportunidad se ha hecho en el voto del Dr. Millán- que el mencionado
delito es de instancia privada (art. 73 inc. 3
CPen.).
Los Dres. Panelo y Quiroga adhirieron al
voto precedente.
Por el mérito que ofrece el acuerdo que
antecede el tribunal resuelve: "No puede instruirse sumario criminal en contra
de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo
causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de
curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo -oficial
o no-, pero sí corresponde hacerlo en todos los casos respecto de sus coautores,
instigadores o cómplices".- José M. Lejarza.- Mario H. Pena.- Mario S. Rassó.-
Julio A. Negri.- Roberto A. Amallo.- Alberto S. Millán.- Raúl Munilla Lacasa.-
Ovidio A. Fernández Alonso.- Horacio Vera Ocampo.- Jaime Prats Cardona.-
Ernesto N. Black.- José L. Romero
Victorica.- Ernesto J. Ure.- José F. Argibay Molina.- Jorge Frías Caballero.-
Néstor Panelo.- Jorge A. Quiroga. (Sec.: Carlos J. Acerbi).